Con cada suscripción de los acuerdos de tratado de libre comercio (TLC), el país asume también responsabilidades, y entre estas son la resolución de controversias, que cuando el litigio se resuelve desfavorablemente, implica un pago a los inversionistas demandantes.

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El pasado 24 de noviembre el Estado hizo efectivo un pago de US$37 millones -Q285 millones- a la empresa Teco Energy, mientras que, en 2013, pagó US$18 millones por el caso Ferrovías, que son empresas estadunidenses y que invocaron el TLC para gestionar ante los organismos internacionales las demandas

El Estado ha pagado por estos fallos US$55 millones, que al tipo de cambio de hoy representarían unos Q423 millones de sacrificio fiscal, es decir, se han tenido que destinar a ese rubro y no para otras áreas.

El Ministerio de Finanzas (Minfin) informó que el pago a Teco Energy esta semana provino de la recaudación tributaria, aunque la erogación no estaba contemplada. Sin embargo, se tuvo que cumplir luego del embargo de una cuenta en Nueva York que no permitió el pago de intereses a los tenedores del eurobono 2016 y que implicaba otros riesgos si no se hacía antes del 3 de diciembre.

A la situación del embargo de las cuentas se suma las advertencias de las agencias de calificación de riesgo, que evidencian una serie de fallas que hay que corregir en el manejo de estos expedientes, según la apreciación de conocedores.

El Minfin informó que los recursos provinieron de la mejora de la recaudación tributaria en octubre, pero a decir del especialista, en el 2020 existe una cobranza negativa y no se debe interpretar que es un superávit fiscal o que el Estado cuenta con más fondos, ya que hay un arrastre negativo y se cerrará con menos ingresos tributarios.

Con ese dinero se hubiera cubierto:

• 6 mil 575 personas el costo de la Canasta Básica de Alimentos por un año
• 7 mil 723 el pago del salario mínimo por un año
• Construcción de 194 escuelas de cuatro aulas

Incumplimiento con inversionistas

Juan Pablo Carrasco, presidente de la Cámara de Comercio Guatemalteco-Americano (AmCham), confirmó que el caso de Teco Energy es la segunda ejecución de un laudo arbitral contra el Estado.

El primero fue de Ferrovías por US$18 millones en 2013 y tuvo una duración de seis años, mientras el Teco de US$37 millones y el litigio fue de 10 años.

“Guatemala incumplió con las obligaciones del Capitulo 10 del TLC con Estados Unidos que establece las condiciones mínimas del trato que se le tiene que brindar a los inversionistas. Hay una serie de casos adicionales que se están ventilando en los tribunales arbitrales”, explicó Carrascos.

Recordó que los laudos representan dos tipos de gastos: el pago de la indemnización y los costos legales.

Débil defensa

Carrasco dijo que estos procesos tienden a ser largos, tienen una duración promedio de cuatro años, y Guatemala carece de una estrategia legal para mantener una defensa y un presupuesto adecuado.

Consideró que el país carece además de una institucionalidad a largo plazo para saldar este tipo de litigios, no solo en Estados Unidos, sino en otros foros que ven estos mecanismos.

“Lamentablemente no hay una estructura a largo plazo para atender este tipo de procesos”, destacó.

¿Por qué se pierde?

Al consultar a Luis Pedro Cazali, abogado especialista en comercio exterior, del porqué Guatemala ha perdido estos casos, respondió que existe una escasa coordinación interna.

Este tipo de procesos los ha llevado el Ministerio de Economía (Mineco) que es el administrador del TLC, pero luego acordó con la Procuraduría General de la Nación (PGN) manejarlos. “Esa institución no tiene la visión comercial, y el Mineco no se involucra por lo que existe una descoordinación muy grande para la defensa” consideró.

Por otro lado, existe un bajo conocimiento sobre los acuerdos comerciales internacionales y las autoridades -en su momento- toman decisiones a muy corto plazo, sin considerar que hay limitaciones que afectan derechos a terceros.

Cazali reiteró que hay muy poco personal técnico en el Gobierno con el expertise para abordar este tipo de casos, y lo delegan a bufetes internacionales.

“Se lavan mucho las manos, hay una falta de seguimiento, de conocimiento de los temas y por ello estamos siendo condenados caso tras caso”, enfatizó Cazali.

Añadió que los costos son altos por los bufetes especializados que los conocen, así como por el pago de multas que también repercute en las agencias calificadoras.

Golpe fiscal

A nivel interno de las Finanzas Publicas, el pago realizado representó una readecuación de las partidas, ya que el monto no estaba previsto en el presupuesto vigente, y significa dejar de invertir en proyectos o bien algunos ahorros en gasto de funcionamiento, explicó el consultor fiscal Juan Carlos Paredes.

En todo caso, se tuvo que sacar fondos de otras áreas para cumplir con estos compromisos, que es una cantidad importante.

Declaró que en el caso de Teco Energy fue de Q285 millones, que bien se pudieron haber utilizado para atender la emergencia sanitaria, la reconstrucción de la red vial o los estragos causados por las tormentas de Eta e Itoa.

“Es un golpe muy fuerte para el Estado enfrentar este pago, un sacrificio fiscal”, remarcó Paredes.

Lecciones a futuro

Cazali urgió de acciones puntuales para evitar a futuro la pérdida de otros procesos que están en gestión.

La primera es establecer un cuerpo especializado en controversias inversionista-Estado de todo el litigio comercial para crear una estructura estatal con los TLC suscritos y así, brindarle el seguimiento y preparar a estos temas.

También hace falta una capacidad de negociación, ya que mucho de estas demandas se puede resolver de una manera previa, y se deja de llegar a las últimas instancias en la cual hay una condena, que representa el pago de honorarios, inversión de tiempo y recursos.

Conocer las limitaciones internacionales también es clave en los temas de energía y minería que concentran un buen porcentaje de las demandas que se tienen.

Las fases que deben atenderse son el conocimiento por los funcionarios, la creación de una unidad que realice los análisis y sepa cuáles son las posibilidades, las repercusiones y, de acuerdo con esos estudios, se adopten acciones para negociar y defenderse.

Casos

La Dirección de Administración de Comercio Exterior (DACE), tiene los siguientes registros en controversias inversionista-Estado:

Nombre                                                                Estatus

1. Railroad Development Corporation:  Finalizado
2. Iberdrola Energía, S.A:  Finalizado
3. TECO Guatemala Holdings, LLC:  Finalizado
4. TECO Guatemala Holdings, LLC (nueva sumisión):  Finalizado
5. Iberdrola Energía, S.A:  Finalizado
6. Daniel W. Kappes (U.S.), Kappes, Cassiday & Associates (U.S.): En proceso

Las primeras salidas sugieren una fianza, pago y negociación de descuento, aseveró Álvaro González Ricci, ministro de Finanzas, al comentar que en este caso han intervenido por tratarse de Operaciones de Crédito Público.

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No obstante, la parte de la defensa la llevan la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de Economía, por ser el administrador del Tratado de Libre Comercio.

El pasado 3 de noviembre, por orden de la Suprema Corte de Nueva York, un banco embargó US$15.75 millones por un proceso que empezó la compañía Teco Energy, que demanda el pago en dos laudos arbitrales, uno por US$21 millones y otro por US$27 millones.

Expertos consultados en temas de controversias internacionales han confirmado que sí proceden este tipo de acciones de embargo de bienes, ya que la empresa Teco Energy está domiciliada en Estados Unidos.

PGN: Embargo no procede

El Procurador General de la Nación, Luis Donado, dijo que están en contacto con el abogado asesor internacional que tiene licencia para litigar ante la corte en Nueva York, porque es quien les puede facilitar cualquier tipo de acción, por lo que está en análisis la medida legal específica que se usará.

Donado considera que la decisión que toma la Corte no es pertinente porque los fondos son de deuda soberana del Estado, y, por lo tanto, es “inembargable”.

El Procurador dijo que aparte del tema procesal, se está generando por los Ministerio de Economía y de Finanzas algún tipo de negociación para poder llegar a finalizar el caso, ya que “tampoco estamos diciendo que no tenemos que pagar” pero el problema es que, a su consideración, no se puede ejecutar el fallo porque se está pendiente de una resolución del caso y aún no causa firmeza.

Dijo que la decisión podría tenerse la otra semana, ya que tiene que definirse de forma inmediata y se tiene que tomar partir de tener bien claro si es posible negociar o no.

Agregó que no se puede esperar mucho tiempo pero que cualquier decisión que genere una acción procesal excluiría el tema de la negociación.

Lilian Nájera, profesional de la Unidad de Asuntos Internacionales de la PGN, explicó que el embargo se deriva del primer laudo del Ciadi en el cual se estableció que Guatemala debía pagar US$21 millones a Teco por impacto histórico (en el caso de la fijación del Valor Agregado de Distribución para EEGSA).

Teco lo que hizo fue acudir a una Corte para que ejecutara el laudo.

Aparte, el Ciadi emitió otro laudo en mayo del 2020, donde establece que el Estado de Guatemala debe pagar otros US$27 millones por el mismo caso derivado del VAD, pero por otros rubros demandados por dicha firma respecto a impactos futuros.

Llegar a acuerdos

El abogado Luis Pedro Cazali, especialista en temas de comercio exterior y solución de controversias, declaró que cuando el panel arbitral estableció que hubo una violación y dictaminó que el Estado de Guatemala es culpable, hay dos caminos: o se tiene que pagar por los daños establecidos, costos del proceso, y algún tipo de pago adicional, o negociar con el inversionista y llegar a un acuerdo.

Indicó que, en este caso, el inversionista demandó al Estado de Guatemala por una cantidad mucho mayor, pero el laudo fue por un monto menor.

Recordó que esto es frecuente, porque el inversionista siempre demanda por montos mayores, pensando en hacer un “colchón”, esperando en llegar a un acuerdo.

Cazali precisó que la negociación siempre es posible en cualquier proceso, pero no en condiciones tan favorables para el vencido, porque “ya el otro tiene un derecho preestablecido, por lo tanto, sabe que es un escenario y llegará a un monto establecido por el juez”.

En este caso, dijo, el inversionista buscó que un juez embargara los bienes del Estado guatemalteco en EE. UU, sabiendo que en este tipo de laudos son difíciles de lograr una ejecución local.

“Era el paso para seguir”

Cuando no se paga a un inversionista que ya tiene ganado un proceso de litigio inversionista-Estado en un plazo dado por el tribunal arbitral, procede las acciones judiciales en el país donde está instalado el inversionista, y actúa en contra de los bienes del Estado, manifestó Enrique Lacs Palomo, exviceministro de Economía.

“Que se embargaran las cuentas del Estado de Guatemala en EE. UU. es el paso lógico en un proceso de solución de diferencia entre inversionista-Estado, cuando no se cumplió con el laudo -que es el fallo del tribunal arbitral”, recalcó.

Al igual que el abogado Cazali, Lacs Palomo dice que se tendrá que llegar a acuerdos con el inversionista.

Planteó que si la cuenta que se congeló por orden del juez de Nueva York, por ejemplo, tenía US$40 millones, Guatemala puede reclamar esa inmovilización porque excede el monto del laudo.

Si la cuenta es menor, por ejemplo, de US$10 millones, se tendrá que pagar para completar el saldo que dictó el fallo, pero eso puede marcar una primera negociación con el inversionista.

“La primera apertura es negociar con Teco Energy un plan de pago, es así como se hace, y una forma de resarcir y para que no sea un impacto económico para el país, ya que es mucho dinero”, resaltó, y destacó que las autoridades deben tener muy en cuenta las actuaciones para evitar este tipo de arbitrajes contra el Estado.

Recordó el caso de Ferrovías, en el cual se pagaron US$15 millones y ahora con Teco Energy, consideró “actuaciones no bien llevadas por los funcionarios públicos”.

Además, no se sabe si el Gobierno contaba con una previsión financiera para su presupuesto pagos por arbitrajes internacionales, que ahora es el momento para hacerlo.

Fondos serán liberados

El asesor financiero, Irving de la Cruz, comentó que este tipo de operaciones de embargo de cuentas, son normales en los mercados internacionales por diferentes causas y, en el caso de Guatemala, es por el arbitraje con Teco Energy, y no es para alarmarse ya que el Gobierno cuenta con los fondos, pero que ahora están bloqueados.

Una vez se esclarezca y se logren acuerdos, los fondos van a ser liberados para poder pagar a los tenedores, ya que Guatemala cuenta con suficiente liquidez, y que está cumpliendo con sus obligaciones cada vez que le toca realizar.

En este caso, se estaban pagando intereses a un eurobono por US$700 millones que tiene fecha de vencimiento para 2026 y que pago estaba programado el 3 de noviembre.

Las centrales de custodia hacen aviso al deudor de los bonos, para hacer la colocación, y a todos a los que se deben tiene sus calendarios establecidos.

Por lo general, la proveeduría de fondos se hace días antes para disponer al banco corresponsal que va a distribuir a los diferentes custodios, que saben quiénes son los tenedores de los bonos.

“En estos casos los inversionistas solo quedan a la espera de recibir sus fondos el día que sean acreditados, y los títulos siguen generando y la inversión sigue generando intereses para el siguiente cupón”, destacó de la Cruz.

En este caso, el problema es por la falta de fondos o colocación de dinero, sino de un bloqueo, destacó el experto.

Impacta imagen

Un embargo de esta naturaleza también tiene consecuencias como destino de inversiones.

Cazali mencionó que el gran problema es la poca seguridad jurídica a la inversión extranjera directa, y recordó que solo con haber derogado por un acuerdo a una entidad que cumplió con todos los procesos de ley, da lugar a pensar a los inversionistas como un destino para hacer negocios.

La situación puede poner al Estado más difícil ya que el incumplimiento del fallo afectará los índices de certeza jurídica de los inversionistas empiezan hacer afectados, y es una malísima reputación, agregó Lacs Palomo.

“En la actualidad existe un mayor interés en la figura del arbitraje por parte de varios sectores, al observar mayor agilidad y ahorro en la resolución de sus conflictos”, agregó.

Un arbitraje es un mecanismo alterno de resolución de conflictos que está fundamentado en Guatemala en la Ley de Arbitraje, decreto 67-95, que en su momento fue una iniciativa moderna a escala latinoamericana. Sin embargo, “no se ha aprovechado en su totalidad”, refirió Javier Antonio Sandoval, presidente del Club Español del Arbitraje (CEA) capítulo Guatemala.

El profesional señaló que entre las ventajas de los paneles arbitrales está el factor tiempo, para determinar la sentencia, la cual es “inapelable”, eliminando así el “abuso del recurso de apelación o casación”.

Klée agregó que el arbitraje se ha convertido en una institución primordial para el comercio, tanto en las transacciones nacionales como internacionales, “por las ventajas del proceso, como la privacidad”.

El objetivo de promover esa figura en el mundo de los negocios es que se incluya dentro de los contratos la “cláusula arbitral”, porque es un beneficio para ambas partes que al momento de surgir una controversia “lo resolverá un tribunal especializado en la materia”, enfatizó el presidente del CEA.

Sector interesado

Los profesionales comentaron que el sector de la construcción es uno de los más interesados en adoptar la figura del arbitraje para la resolución de los conflictos.

Sandoval destacó que esa vía es la más “idónea” para este sector, porque no paraliza ni atrasa las obras en construcción, permitiendo así que puedan seguir su curso y “resolver la controversia lo más pronto posible”.

Otros sectores que utilizan el arbitraje son telecomunicaciones e infraestructura.

Construcción y arbitraje

La Cámara Guatemalteca de la Construcción (CGC)  llevará a cabo el CongrExpo,  del 5 al 7 de octubre, en el Hotel Tikal Futura.

El evento contará con la participación de expertos nacionales e internacionales que presentarán sus propuestas de mejora para el sector construcción, enfocadas en vivienda, salud y seguridad ocupacional; infraestructura,  y resolución de conflictos en contratos de construcción.

En este último tema se contará con el apoyo del  CEA y el Cenac. Los expertos invitados al encuentro en   arbitraje  compartirán sus experiencias, últimas novedades y tendencias, como financiamiento  y métodos alternos de resolución de conflictos, específicamente en materia de construcción.