La Corte de Constitucionalidad, en mayo de 2017, emitió una resolución en el caso de la Hidroeléctrica Oxec, que va a regir para todos los proyectos de inversión realizados a partir de marzo de 1997, que consiste en realizar la consulta establecida en el Convenio 169 de la OIT, abarcando a hidroeléctricas, minas, construcción de infraestructura vial, y todo proyecto, actividad y sector en general.

Para conocer quién debe ser consultado a raíz del Convenio 169, es útil el documento titulado Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989, Núm. 169. Manual para los mandantes tripartitos de la OIT. Ginebra: OIT, 2013. 62 páginas.

El Manual indica que el Convenio estipula que los pueblos indígenas deben ser consultados a través de sus instituciones representativas. La institución apropiada puede ser representativa a nivel nacional, regional o comunitaria; puede ser parte de una red nacional o puede representar a una única comunidad. El criterio importante es que la representatividad debe determinarse a través de un proceso del que hagan parte los mismos pueblos indígenas. Esto también implica que una institución indígena no puede reclamar representatividad sin poder identificar claramente a sus miembros y su responsabilidad hacia esos miembros.

Cuando se impugna la representatividad o en circunstancias en las que diversas instituciones se impugnan mutuamente, el Manual señala que la identificación de una única institución representativa puede resultar imposible. Cuando se realizan consultas nacionales amplias, existe la necesidad de adoptar un enfoque incluyente, que permita la participación de diversas expresiones organizacionales.

El Manual manifiesta que cuando se realizan consultas más específicas, su alcance depende de la naturaleza de los estudios de evaluación de impacto previstos en el Convenio. Para garantizar que las instituciones participantes sean representativas, hay que ir en algunos casos más allá de las instituciones tradicionales. Por ejemplo, el Convenio requiere que sus disposiciones se apliquen de manera igualitaria a hombres y mujeres, pero en algunos casos las mujeres indígenas no participan en los procedimientos tradicionales.

El Manual recalca que si las instituciones consultadas no son consideradas como representativas de los pueblos que dicen representar, la consulta puede carecer de legitimidad.

Además, el Convenio indica que los gobiernos deberán “establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin”.

El Consejo de Administración de la OIT en 2004 determinó lo siguiente: cuando se trata de determinar qué instituciones son representativas, los órganos de control de la OIT establecen que “lo importante es que estas (las instituciones) sean el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indígenas”.

El Manual pregunta: ¿cuáles son los procedimientos apropiados? La respuesta que da señala que las consultas deben tener lugar en un clima de confianza mutua. En general, es necesario que los gobiernos reconozcan a las organizaciones representativas y ambas partes deben procurar llegar a un acuerdo, efectuar negociaciones genuinas y constructivas, evitar demoras injustificadas, cumplir con los acuerdos pactados y ponerlos en práctica de buena fe.

Además, como indica el Manual, los gobiernos deben garantizar que los pueblos indígenas cuenten con toda la información pertinente y puedan comprenderla en su totalidad. Debe darse tiempo suficiente a los pueblos indígenas para que organicen sus propios procesos de toma de decisiones y participen de manera eficaz en las decisiones adoptadas de forma coherente con sus tradiciones culturales y sociales.