En qué falla Guatemala con inversionistas extranjeros cuando negocia contratos

Por otro lado, enfatizan que en Guatemala no se cuenta con una visión institucional en este tipo de temas considerados “delicados” como lo hace México, Panamá, República Dominicana o Costa Rica en la preparación de los equipos de defensa del Estado o bien tratar la manera de que estos casos no avancen ante los tribunales competentes.

El principal efecto sigue siendo financiero, ya que del presupuesto público se tendrán que hacer las compensaciones si el laudo —sentencia— es en contra o bien por el pago de las estrategias legales o derecho de defensa a bufetes internacionales.

Es decir que un incumplimiento, por no contar con las normas claras a los inversionistas es fácil iniciar un proceso demanda al Estado en el ámbito del derecho internacional, ahora en un contexto de globalización económica, que trasciende las administraciones del Ejecutivo, pero que en automático heredan los juicios.

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¿Cuánto nos ha costado?

Al hacer un recuento en 20 años, se han emitido dos laudos —sentencias— en casos distintos que han representado un acumulado de US$55 millones —que con un tipo de cambio actual equivalen a Q423 millones— por controversias Inversión-Estado.

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Para citar que en 2013 —en la administración de Otto Pérez Molina— el Estado pagó US$18 millones por el caso de Ferrovías, y en noviembre del 2020, US$37 millones a Teco Energy —en el gobierno de Alejandro Giammattei—.

Se tiene que aclarar que los casos no iniciaron, ni fueron promovidos en sus respectivas gestiones, pero sí tuvieron que cumplir con las remuneraciones por la sentencia emitida por los juzgados internacionales, que implica hacer transferencias millonarias y dejar de atender o asistir bienes y servicios a la población.

A ello se suma que existe una lista de procesos que están en solicitudes y otros activos ventilándose en varias etapas y que no han concluido con los laudos.

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Millonarios gastos

Aunque los procesos de litigios internacionales tienen una larga duración, también se invierten gastos por representación e intereses del Estado, consultoría y asesoría.

En el presupuesto de la Procuraduría General de la Nación (PGN), el rubro de gasto —anual— para la representación y de defensa del Estado del 2019 es de Q33.4 millones, que es el monto vigente en 2021.

El ámbito de aplicación es para atender casos de controversias Estado-Estado; controversias Inversión-Estado; casos ambientales o laborales, que corresponden a la Dirección de Administración del Comercio Exterior (DACE) como administrador de los tratados, pero a la PGN le corresponde llevar el proceso de la defensa del juicio.

Para tramitar y aceptar una demanda, existe un procedimiento legal y administrativo establecido en los tratados de libre comercio (TLC) o acuerdos de inversión con los socios comerciales.

Para Alfredo Skinner-Klée, director ejecutivo del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Guatemala, y experto en temas de defensa en litigios internacionales, es clara su posición: “El presupuesto de cada uno de los arbitrajes es mucho mayor al presupuesto anual y actual de la PGN, y no hay una visión desde el Estado que, si se está comprometiendo con todos estos acuerdos comerciales internacionales, que dan las facultades de arbitrajes en armar un equipo o adscrito a la Procuraduría o contrate un servicio permanente de los equipos que se dediquen a estos temas”.

En todo caso propone que contrate un servicio permanente de los equipos que se dediquen a estos temas.

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Dejar a los especialistas

Para Skinner-Klée, el Ministerio de Economía (Mineco) hace un esfuerzo enorme en un campo que no debe participar, y la defensa del Estado no es un problema de aplicación de TLC que producen estas facultades para llevarlos a los arbitrajes, por lo más bien es un tema que debe llevar la PGN.

Reconoció que hay arbitrajes internacionales que son “altamente especializados”, y lo que se ha dado simplemente es en escoger que firma internacional, que le vende servicios a Guatemala, “que eso es mejor que nada, no es una débil posición, pero las firmas que se han contratado no son malas, pero son temas muy caros” —por los contratos—.

Señala que entonces, la participación del Mineco se ha dedicado a contratar a firmas que creen ellos que le puede surgir los efectos esperados.

En ese sentido, Skinner-Klée, aclaró que no es lo mismo administrar un TLC —como lo hace la DACE— que un equipo, pero no se le puede pedir a la PGN que tenga un conocimiento del derecho internacional, ya que “las pocas personas que estaban, hace años que ya no están laborando para la institución”.

Entre bueno y malo

Luis Pedro Cazali, y Carlos Arturo Villagrán, autores del ensayo En sacrificio del pasado: Un diagnóstico de la enseñanza del derecho internacional en Guatemala, consideran que la defensa de Guatemala en los procesos internacionales de controversias Inversión-Estado, hasta el momento tiene resultados mixtos, en el sentido que algunos se han logrado solucionar de manera positiva, como lo relativo a aspectos laborales, pero en otros Guatemala han sido condenado al pago de daños que se han causado a los inversionistas.

Sin embargo, reconocen que existe una preocupación por la variedad de arbitrajes —en curso—, lo que refleja que el país cuenta con un abanico de materias que está administrando mal, que impacta la visión de los empresarios extranjeros para realizar negocios.

Coinciden con los índices realizados por organismos internacionales que reflejan que Guatemala, posee un sistema de negocios débil, con autoridades ineficientes, donde la corrupción y otras cargas para los negocios resaltan como barreras infranqueables de ingreso de mercado.

La guía necesaria

Los autores exponen que en los casos de arbitrajes se localizan tres etapas básicas:

• La existencia de normativa previa al negocio
• La aplicación de esta
• La búsqueda de soluciones al darse el conflicto y el manejo del arbitraje

Cazali y Villagrán, aseguran que los procesos directamente vinculados con las inversiones y los arbitrajes que se han generado en los últimos años derivan de un sistema legal deficiente, que provocan que el resultado de las inversiones sea “muy inciertos”, y que se desplacen a otros territorios.

Detectan otra falla, que existe poco conocimiento de funcionarios administrativos o judiciales sobre el mercado, las reglas y las normas jurídicas que hacen que no limiten su proceder y adoptan medidas que violan los instrumentos internacionales.

Respecto a la defensa de los intereses nacionales, una vez existe el conflicto, el experto considera que existe poca habilidad y proactividad, para tratar de solucionar el caso antes de pasar a una etapa de litigio formal; no se presentan alternativas que traten de atender los intereses de ambas partes y llegar acuerdos.

Al preguntarle a Skinner-Klée “¿qué hacen otros países que Guatemala no hace?”, respondió que es sencillo: “Se respeta el estado de Derecho, respetar al inversionista, y si el país por resolución judicial, administrativa o de disposiciones que se toman en el camino, no se respeta al inversionista y los acuerdos, se van a venir cualquier cantidad de demandas, y se van a perder cualquier cantidad de demandas”.

Reiteró que la lista de reclamos pendiente de litigarse es grande, porque se ha brindado al inversionista un trato poco equitativo en el derecho internacional, y lo que hacen los otros países es respetar el régimen del derecho, y no se puede tener una visión que luego va a haber consecuencias.

Esto implica que va desde la Corte de Constitucionalidad (CC), la Corte Suprema de Justicia (CSJ), los tribunales menores, de los ministerios y de la Superintendencia de Administración Tributaria (SAT), que no se pueden adoptar decisiones que se creen son para el bien para el país, sin esperar que los inversionistas acudan a estos mecanismos, pero que los tienen a disposición.

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Prioridad de pago

El pasado 22 de marzo el Ministerio de Finanzas (Minfin), publicó el Acuerdo Gubernativo 50-2021, en la cual establece las disposiciones de control de gastos y transparencia para el presupuesto 2021.

La medida se adoptó en el consejo de ministros, y define prioridades de gasto sobre todo en el aspecto de salud por la emergencia sanitaria.

No obstante, se incluye un artículo que priorizará el pago de remuneraciones a laudo arbitrales en el presupuesto vigente.

Eso significa, que, si surge algún laudo de los casos activos en 2021, será una prioridad de pago por parte del Minfin que tendrá que asignar los recursos necesarios.

Formación y estímulos

Los autores del estudio exponen que las universidades no contemplan el abordaje de este tipo de temas de la defensa de los arbitrajes, y un abogado egresado generalmente tiene un perfil nulo en el conocimiento económico, con una visión localista y la carencia el manejo de otros idiomas.

Cazali y Villagrán, por otro lado, reconocen el poco incentivo que para muchos profesionales es estar en el Estado, con bajos salarios, y equipos muy jóvenes, sin contar con la experiencia en abogacía, y mucho menos en temas de arbitraje, que provoca que cuenten con escasa posibilidad de competir con abogados extranjeros, con trayectoria y amplia experiencia en abordar estos procesos.

En todo caso, hay un costo alto de no contar con profesionales calificados en la defensa del Estado, aunque, hay profesionales calificados para defender los casos, pero que se encuentran principalmente en el ámbito del ejercicio privado.